才良研究

【說法】萬天飛:房屋征收過程中收回國有土地使用權的相關法律規定

 

萬天飛律師

合伙人、律師  手機:13161722765

男,漢族,法律本科,1999年取得律師資格,一直在律師事務所工作。代理過大量的民事經濟和行政訴訟案件,有豐富的執業經驗。曾參加辦理的有社會影響的案件:湖北襄樊高天虎犯誣告陷害罪案;江西撫州宜黃鐘家拆遷自焚案。

 

才行法道  良舉公正

 

導語

在房屋征收過程中收回國有土地使用權是房屋征收過程中的一個非常重要的環節,但是現行的法律對其規定不是非常明確和完善,沒有一個完整的收回國有土地使用權的法律,而是散落在不同的法律法規中,本文主要從以下幾個方面敘述在征收不動產過程中收回國有土地使用權爭議比較大的問題。

 

 

    第一節  我國的土地制度的由來

 

 

土地是人類安身立命之本,是與人類生存關系最密切的自然資源。自進入農業社會以來,土地問題便成了人類社會的主題。歷代王朝的興衰更替,莫不與土地有關。而現階段的土地公有制度已經被異化,最嚴格的土地制度實際是幫助地方官員把土地成為他們的任意使用的物品。

《不動產縱橫》雜志2000年1期程宗璋的“明代土地法制敘論一文指出:土地的集中與分散對中國社會秩序的影響關系十分重大,甚至可以得出這樣的結論:凡是土地集中到少數人手中的時候,社會動亂的時刻就要到來;凡是土地分散到大部分農民,社會便開始穩定。幾千年來在中國治亂的歷史中,土地的兼并與擴散幾乎成了改朝換代的標志。有人甚至認為,中國今天也未能跳出因土地而生的治亂循環。

這一現象也被歷朝統治者所洞悉。因此,每一個新朝代出現便是一次大的土地產權擴散,有的統治者還制定出嚴格的反兼并法,例如明初洪武元年,朱元璋詔令天下:“耕者驗其丁力,計畝給之,使貧者有所資,富者不得兼并,若兼并之徒多占田以為己業,而轉令貧民們種者,罪之。”洪武五年,朱元璋做鐵榜九條申誡大臣,嚴禁功臣和公侯之家倚勢強占民田。

但土地的集中是不以人的意志為轉移的。統治特權階層的貪婪和驕奢淫欲必然驅使他們瘋狂地聚斂財富。到一定時候,土地產權便要被少數強權者集中起來,貧富矛盾出現激化,反抗和造反便油然而生。例如明末河南地區的福王已經將這一地區的大部分土地攫為己有。無田的貧民大量增加必然導致社會動蕩。而那些揭竿而起的革命領袖,如李自成、洪秀全、孫中山無不把“耕者有其田”當作立國的根本宗旨,“均田地”成了歷代改朝換代者共同的口號。這時土地的產權運動便開始由集中走向分散。

中國共產黨領導的無產階級革命完成了土地產權分散與集中的任務,但建國后的土地變革完全不同于以往歷史上的任何土地產權變更。中國當代的土地變革是一場公有制下的土地分散,與過去封建王朝時期的私有制下的土地產權分散不同。在這種制度下,半個世紀過去,土地既沒有分散到個人也沒有集中到個人。按歷史治亂規律來看,公有制下的均田制也是社會穩定的基礎,堅持這種體制便可保天下無虞。但隨著時代的變遷,延續了幾千年的中國土地演變規律和建國后新的制度嘗試正面臨著嚴峻的城市化挑戰。并且,歷時50多年的“公田”制度也帶來了許多“公地悲劇”,即嚴重的國土資源破壞和浪費。這對一個土地資源十分稀缺的國家來說,不能說不是一個潛在的威脅。

首先引起注意的是,建國后中國的土地產權運動并沒有在所有制上向分散方向演進,土地產權的高度集中程度甚至超過中國歷史上任何一個時代。所以,建國后的土地制度不可與以往任何一個歷史時期相比。如果硬要比擬,那么這種公田制可在商周時期即在奴隸社會向封建社會轉變時期找到痕跡。在這種制度下[土地在一個時期內完全歸國家所有,后來退回到歸集體所有],耕者與土地的關系基本上仍然是租佃關系,國家是大地主,農民可以使用這一生產資源,但并不在產權上擁有它。

這樣一種土地所有制,給中國社會帶來各種影響。其最大優點是,可以在心理上滿足一種政治要求,即滿足農民的均田要求,并可滿足平等的人格理想。正是這樣一種公田制度,中國社會獲得了極大的民眾凝聚力。另外,土地公有制有利于國家實施大型工程征地。但這種制度也有其缺點,那便是土地資源利用率低,生態破壞嚴重。經濟學中有個“公地悲劇”說,意思就是公共土地被過度使用,造成土地退化和破壞。其實“公地悲劇”在中國展現的主要內容是土地資源利用率低下,農民勞動積極性不高。改革開放前30年中國農村的低效率,農民消極怠工,以致最后放棄人民公社,都證明了中國土地制度的缺陷。在這30年間,由于“公地”制度因素造成的低產出,使中國社會始終處在一種貧困狀態,一些地區直到今天也沒擺脫困境。

如此看,中國土地公有制的政治價值遠遠大于經濟價值。但空想和理想畢竟不能代替現實。在嚴峻的事實面前,80年代初我國只好在產權制度上進行改革,將土地承包到農戶,搞單干。土地承包,其實質是產權部分歸農民所有。只是這一小小的改動,20年間便獲得了巨大的經濟效益,使農村居民的生活水平普遍提高了一個檔次。但是,現行的承包制度依然是“公地”的承包。按“公地悲劇”的邏輯來推演,這一制度依然存在問題。特別是在工業化和城市化浪潮襲來之時,承包制幾乎遇到了出乎意料的挑戰”。

有人危言聳聽地認為,變更中國土地制度是給“火藥桶上導火索”,而將此劃為學術禁區。這是沒有跳出常規思維的表現。

其實,造成土地問題最根本的原因是政治原因,政治越腐敗,越黑暗,兼并越猖獗;政治越清明,越現代民主化,不合理的吞并現象越少。因此,從歷史經驗看看,土地的不合理集中在很大的程度上取決于未來中國政府的政治狀況。

土地私有化還是公有化?那種方法符合時代的要求,跟上社會進步的潮流?應當允許討論。土地問題已經成為一個牽一發動全身的社會重大問題,土地制度的改革完成是一項系統工程。

房產的根基是土地,這是誰也無法否認的。實事求是的說,房產市場的問題,根子在于我們的土地制度的倒退。陳毅元帥曾經說,“淮海戰役的勝利是老百姓用獨輪車推出來的。”為什么當時群眾擁護共產黨的軍隊呢?因為共產黨在大決戰之前,推行了土地改革,所有解放區分田分地。土地改革給農民帶來了實惠。于是,農民們堅決鬧革命支持共產黨,支持解放軍。靠這種力量,我們從農村走向城市,走向全國,建立了中華人民共和國。這種情況一直維持到1956年。

后來的社會主義改造,逐步的大規模的向公有制邁進。開始是農村實行土地制度的變化,但是這個變化是有個過程的,也是不徹底的。從法律上并沒有剝奪農民的土地所有權。在城市土地隨房走,1956年開始的社會主義改造叫公私合營,資本家的企業交出來但也有股份,是股東還給你分紅,既然是分紅那還是所有權人,無非是經營不管。即使是經租房,一直到了文化大革命,雖然有經租的房子被沒收的事情,但是從法律來講,所有權未依法改變。從法律的角度來講,到1982年為止,土地仍然是國有.集體.個人所有的混合性的形式。 

1982年的憲法明確實行土地公有。收歸公有,應當是按程序來,但當時的土地公有一沒有補償,二來并不是社會共有,而是政府所有。1994年之后,城市房地產管理的整個制度就明確建設必須使用國有土地,特別是規定征地實行政府壟斷。原來是誰要地,包括辦廠需要用地,經過政府批準征地后,由用地人去找農民談價格。1998年改為是政府按標準征收,然后劃撥或出讓給用地單位,政府從此成為最大的土地商人。土地使用權的高價出讓是令人高興的,而征收時地方政府是不愿多出錢的,征地坑農的問題就普遍產生了。

 在這種土地公有的過程中,中國產生了土地出讓制度,這是一個令人困惑的制度。它人為地割裂了不動產中房屋與土地的密不可分的聯系。土地出讓制度是一個沒有經過科學認證,不符合法學一般原理的一個制度。英國、香港的土地使用權出讓制度對澳門地區和我國內地的土地資源分配制度有深刻影響,但其他國家和地區均不實行此種制度。在當今世界各國的土地制度中,土地使用權出讓制度的適用范圍是很有局限性的。有人說英國和香港的國有土地是不賣的。但英國為什么要搞出讓制度呢?英國是世界上土地私有化程度最高的國家之一,它的國有土地是英國王室所有。國有土地占全國面積的1%不到,所以英國王室一代一代往下傳,這個地不能賣,也不能空置,要讓它發生效益,出讓制度就應運而生。在英國,這種土地公有制已基本上虛擬,王室對全國土地的所有權只是一種象征,根據英國政府部門統計的數字,全國土地67%為事實上的私人所有。在香港,除新界少量土地為私人所有外,絕大部分土地資源的處分權為政府所掌握,政府通過有償出讓的方式將土地的使用權分配給使用者。至于香港在回歸前,港英政府本身就沒有土地的所有權,更無權處分土地所有權,只能在使用權上做文章。香港土地使用權出讓制度與可持續發展的本質要求有相當的距離,這主要根源于這種制度的產生所具有的殖民地經濟資源政策背景。與一切殖民者對待其強占的資源政策一樣,早期英國殖民者對香港土地資源的總目標是掠奪、更由于中國的不可征服性,英國殖民者很難指望對香港土地擁有長久的所有權,而只能寄希望于急功近利性的攫取,談不到其如何可持續利用。中國從沒有搞土地的全面的私有化,是國有化公有化程度最高的國家,實在沒有必要學英國來倒退!眼前的政府把70年當中所有的土地收益都通過出讓若干年使用權這種手段拿到手用完了,70年后的事誰管呢?我想,只要實事求是的思考,土地出讓這種理論就很難站住腳。近年來房地產業已呈觀出發展的非持續性態勢,產生了一些令人關注的問題。

我國的土地使用權出讓制度主要從香港移植而來,香港其特殊的歷史背景和經濟法律環境造成這種制度在經濟可持續發展問題上先天不足。這種制度在香港有其合理性,但在我國內地產生的后果卻十分嚴重,必須及時解決。

1992年聯合國環境與發展大會通過的《里約宣言》和《21世紀議程》確認了可持續發展的四項原則:代際公平原則,即既滿足當代人的需要,又不對后代人滿足其需要的能力構成危害的發展;代內公平原則,即當代內所有人,不論其國籍、種族、性別、經濟發展水平和文化等方面的差異,對于利用自然資源和享受清潔、良好的環境享有平等的權利;可持續利用原則,即可以持續的方式利用自然資源,以保持可再生資源在最佳再生能力前提下的利用,和不可再生資源不以使其耗盡的方式的利用;環境和發展一體化原則,即將環境保護和其他方面的發展有機地結合起來。我國政府于1994年制訂的《中國21世紀議程》第14章對自然資源保護與可持續利用作出規定,指出“以較低的資源代價和社會代價取得高于世界經濟發展平均水平,并保持可持續增長,是具有中國特色的可持續發展戰略選擇。”并對土地資源的管理和可持續利用作出具體規定。可持續發展戰略與合理利用土地的基本國策相一致,已經成為我國土地法制建設必須遵循的原則。我們應當了解國外的真正情況,了解香港搞出讓制度的利弊,從而作為我們的借鑒。

理論界一般認為與房地產業相關的土地資源的配置方式有三種:第一種是以土地私有制為基礎的市場經濟模式,主要存在于美國、日本、法國等國家的房地產經濟運行中;第二種是以土地公有制為主的國家控制市場的模式,主要存在于英國、英聯邦國家和地區;第三種是建立在土地公有制基礎上的非市場經濟模式,以原蘇聯和傳統體制下的中國最為典型。土地使用權出讓制度基本上派生于第二種模式,即國家或政府壟斷了土地資源的所有權或分配權,由國家或政府向私人和社會組織批給土地使用權。

土地使用權出讓制度下的政府利益表現為政府通過土地使用權有償出讓獲得大量的批地收益。長期以來,港府賣地收入曾占財政收入的相當大比重,最高的年份(198l一1982年)高達35.6%,土地收益增加的最大的受益者是香港政府,由于政府批地與政府切身利益直接相關,因此香港政府曾屢屢人為地提高土地價格以增加批地效益。香港政府賣地的巨大收益是建立在對香港一般居民特別是低收入居民土地生存利益損害的基礎上。

長期以來,香港普通勞動者住宅狀況的惡劣程度舉世皆知,只是在近十幾年來香港經濟高度發展之后。政府才增加了對解決社會下層居民住宅問題的投入,香港的房地產業走的是一條先富政府,再富商人,然后才考慮普通居民的原始積累道路。香港回歸祖國后,特區政府決定增加批地收益中用于解決一般市民住宅問題的比例。

這一舉措在相當意義上是對舊體制社會不公正的一種矯正,是對舊的房地產利益結構對一般居民利益欠帳的一種補償。

理論上不受或基本不受可持續發展約束的香港土地使用權出讓制度必然導致對土地資源的過度利用,而此種過度利用的表現形式與我國內地或其他發展中國家那種濫占耕地、過度開墾、過度放牧不同,主要表現在過度地放任土地投機及由此造成的房地產泡沫經濟上。土地投機損害了真正對土地使用迫切需求者的利益,特別是貧困者的土地生存利益,造成貧富差距加深,這實際上是對可持續發展要求的“代內公平”的違背;泡沫經濟則是對土地資源價值的一種“透支”,房地產經濟中的泡沫成分使土地資源價格高昂,為當代的投機者帶來了巨大的利益,但泡沫經濟的破滅往往發生在一代人之后,或者是影響到下一代人,這實際上是對可持續發展要求的“代際公平”的違背。

土地使用權有償出讓制度客觀上使房地產投機具有更大的空間,這種制度的不完善會使房地產投機具有更嚴重的社會危害性。首先,土地使用權的買賣不同于土地所有權的買賣、前者可以較小的代價取得,投機的成本和風險較后者小得多;其次,土地使用權的買賣較土地所有權買賣在法律規范的嚴格程度上要寬松得多,流轉的效率要高得多,更適合投機的要求。更重要的是,土地使用權有償出讓是與這種權利的壟斷直接聯系的,土地使用權的壟斷加劇了土地資源的緊缺,大房地產商利用雄厚的經濟實力在地產競投中擠掉一般的競爭者,又通過在股市控制地產股保持地產的高價值,取得地產一級市場壟斷者的地位,土地使用權從政府壟斷轉為大房地產商壟斷,少數人從中得到暴利,而房地產消費者則不得不承受高樓價的重負,這是香港長期以來樓價居高不下的重要原因,也是形成香港泡沫經濟的重要因素。

土地使用權有償出讓制度之所以在香港存在和發展并取得巨大的成就,一方面是由于香港市場發育的健全和法制的較完備,另一方正是近年來對這種制度的待殊而嚴謹的政治和法律制約機制,這使香港土地使用權出讓制度在一定意義上符合了可持續發展的基本要求。經過較長期的發展完善,香港房地產業管理機構由決策、執行、保障和監督四個系統形成一個組織嚴密、分工明確、職責分明的體系,保證了決策的民主化、科學化和管理的集中與高效。香港房地產管理機構中的決策系統由三個決策性的委員會、兩個決策科以及若干咨詢機構組成,負責監察一切有關土地發展事宜,以及研究和在原則上核準有影響發展計劃或土地用途的建議;執行系統由房屋署和屋宇地政署組成,負責統籌管理一切有關全港土地和建筑事務;保障系統主要由田土注冊處,差餉物業估價署、土地審裁處等部門組成,其主要職能是保障政府對土地的所有權和公眾使用土地的業權,維持房地產經營活動的正常秩序;監督系統包括廉政公署對整個政府機構的公務員監督和房地產管理機構內部設置的自我監督機構,以保證法律、政策、官契、規劃和財政計劃等的實施。這種機構上的高度完善將政府批地制度天然缺陷的危害降低到最小的程度。

香港的土地問題不僅是一個經濟問題,還是一個政治問題。中英關于香港問題的聯合聲明和香港特別行政區基本法中部對香港土地問題作出明確規定,雙方成立了專門的土地小組,其職責包括:就香港的土地問題進行磋商;監察批出土地的數量和期限,以及批出土地所得收入的分配和使用情況等。這使香港的批地置于中方政治權力的嚴格監管之下,主要是對土地資源的批出數量進行嚴格的控制,以保證今后的發展需要,包括可持續發展的需要。可以說,世界上沒有哪項經濟制度受到如此嚴格的政治監管,這種機制在內地不可能存在。事實上,在聯合聲明簽訂之后,香港地區的批地制度才更加規范和嚴避,中方對香港土地資源批出數量的控制是香港土地資源逐步具備可持續發展因素的重要保證。

80年代以來,我國內地借鑒了香港的土地使用權出讓制度,實行國有土地使用權的有償轉讓即出讓制度,雖然對于改革傳統計劃經濟體制下地產制度的弊端產生了積極的促進作用,但確有南桔北枳之效果。

在理論上,國有土地使用權有償出讓制度與土地私有制相比較,應當更有利于保證土地資源的可持續利用,國家的有關政策可以通過各級政府對出讓土地使用權的數量和用途等方面的強有力控制得到落實。但另一方面,這種制度的本質是促進土地權利的商品化流轉,它的出發點首先是獲利而不是保護,在物權法缺位或不健全的情況下,土地使用權有償出讓制度在可持續發展問題上尤其顯得先天不足。香港土地使用權出讓制度與可持續發展不相適應的各種弊端在我國房地產業的發展過程中也都不同程度地反映出來,在某些方面甚至更為嚴重。

在香港,雖然也出現過政府濫批地的問題,但批地權力集中在單一的主管部門,是名副其實的“一枝筆”,而且批地越來越受到嚴格的政治和法律制約。而在我國內地,有批地權力的縣級以上主管部門數以千計,每一枝筆都是一塊相對獨立的利益,很難達到香港批地制度那樣的嚴格、公開和規范程度。我國行政機構龐大,行政費用極為困難,經濟轉型時期對政府運用經濟手段的客觀要求,無不促使各級政府廣開財源,而土地使用權出讓是其中利益最豐厚、操作最簡便的財源,雖然中央極力加以控制,但地方批地的熱情難以降溫,只要有市場需求,濫批地的現象就難以杜絕。2007年07月12日,國土資源部新任部長、國家土地總督察徐紹史回答記者提問時說,從涉及違法的用地面積來看,非法批地的案件,主要是地方政府和涉及政府為違法主體的案件,用地面積為80%,以公民、個人或者企業違法占地的面積是20%。

商業投機有成為我國房地產業的主流之勢,據報導,我國土地出讓金加上市政配套費只占房價不足10%的比例,而相比之下,房地產投機的行情卻持續飚升,北京700多家房地產開發企業,真正在搞開發的充其量不到30%,70%以上的企業都在倒項目。.在房地產投機問題上,我國內地近年來房地產投機以“炒地皮”、“倒項目”形式為主。這種投機就其罪惡程度而言,遠遠超過了香港以合法形式進行的地產投機。

造成土地投機的第一個原因是,土地使用權出讓制度中的土地一級市場政府壟斷,及與之相關的政企之間難以理清的關系。一些本來就是從政府部門派生出來的行政性公司或黨政軍部門開辦的各種公司,及受到一些權力者偏愛的各色人等,組成了一支龐大的土地一級市場壟斷大軍,他們以極低的價格甚至是無償地取得土地使用權,爾后再轉手將土地使用權投向地產二級市場從中牟利。

第二個原因是在土地使用權有償出讓制度的二十年中,是以協議批地方式為主,這更容易助長地產投機。我國法律規定的土地使用權出讓方式本應以拍賣和招標方式為主,而以協議方式作為補充,然而在許多地方包括北京市,90%以上的批地均采取協議出讓方式,而且此種方式早已突破了法定的限制范圍,成為大部分商業用地的取得途徑。所謂雙方協議,實際上就是規避市場競爭,難免私下授受的黑箱作業,難免行政權力與商業利益的壟斷性結合,這就為地產投機大開了方便之門。

房地產消費利益與土地所有者利益的關系具有利益沖突的一面。這種沖突是通過房地產市場間接發生的:地價越高房價也越高,消費者負擔也就越重。此外、土地所有者對高利潤房地產發展項目的追求,使一般住宅所需的土地供給得不到保證,從而損害了大多數房地產消費者的利益。

在所有權和利用權問題上,雖然目前國際上的總趨勢是重利用權而對傳統的所有權絕對性、排他性予以必要的修正,但傳統所有權理論的價值并未喪失,特別是其對自然資源保護的基礎性作用是其他法律制度所難以取代的。與我國現行房地產制度中土地使用權一統天下形成對照的是,許多大陸法國家和地區物權法在房地產制度中的豐富多采。實踐證明,對不同的使用者賦予不同性質的土地權利(包括物權和債權)是十分必要的。一些普通法國家也意識到這一點,例如,美國雖然屬于普通法系,但其唯獨在土地所有權問題上與其他普通法國家不同,不僅引入了大陸法土地所有權的概念,而且在此基礎上進一步實行土地發展權制度,通過國家對土地使用方向的控制,有效地保護土地資源。此外,美國政府取得的大量地產收益并非以增量開發土地資源的出讓為途徑,而是以稅收為主要形式的存量土地資源利用為途徑。在這兩個方面,美國與香港模式迥然不同,卻顯然更有利于土地資源的可持續利用。

第三個方面:擴張了的產權登記制度。

《中華人民共和國城市房地產管理法》規定“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度”。為貫徹實施這一制度,中華人民共和國建設部于1997年10月24日發布了《城市房屋權屬登記管理辦法》,于1998年1月1日起施行。《辦法》規定的內容主要如下:

《辦法》規定房地產權屬登記,也稱房地產權登記,是指土地使用權、房屋所有權和房地產他項權、房屋所有權和房地產他項權利的登記。

房地產權屬登記是由法律規定的機構,按照法律的規定,履行登記手續,將申請人的房地產權利登記于政府特定的簿冊上的行為。這簿冊有公示的作用,便于有利害關系的第三人查閱。在權屬登記有公信力的國家或地區,實質上就是以國家或政府的聲譽來保證某一房地產權利的歸屬和可靠性,從而使這一房地產權利能夠得到國家法律的保護。

1)分類

1.總登記。總登記是在一定的期限和行政區域內對所有的房屋進行統一的權屬登記。進行總登記是因某一行政區域沒有建立完整的產籍,或是原有的產籍年久失管,或其他原因造成產籍混亂,必須全面建立產權管理秩序時所進行的登記。總登記由縣級以上地方人民政府根據需要決定進行,列入總登記范圍內的所有房屋,均應當在規定的期限內辦理登記。

總登記應由縣級以上人民政府在規定的登記期限開始之前30日發布公告。

2.初始登記。初始登記顧名思義是最初的、原始的登記。一種是新建房屋的登記,因為建房者是最初取得房屋所有權的。如房地產開發企業建造的商品房竣工后,必須先進行登記,這種登記就是初始登記。二是原屬集體所有的土地,經一定原因變為國有土地以后,坐落該土地上的房屋進行的權屬登記,也屬于初始登記。

3.轉移登記。轉移登記是房屋所有權主體的變更而應進行的登記,如房屋買賣、交換、贈與、繼承、劃撥、轉讓、分割、合并、裁決等。將房屋分割列入轉移登記的范圍是因為原來是兩個或兩個以上的權利人共同地作為房屋所有權的主體,共有人并不能明確房屋的哪一部分屬自己所有,但經分割以后,變為各自所有,主體變為單一的所有人,這也是一種權利主體變更的形式。

4.變更登記。變更登記是指權利人法定名稱的改變或是房屋狀況發生變化后而進行的登記。

房屋門牌號碼的改變、路名的更改、房屋的翻、改建或添建、部分拆除,都是所有權客體的變更。

5.他項權利登記。他項權利是指當事人設定的房地產他項權利,如抵押權、典權。

6.注銷登記。因房屋滅失、土地使用年限屆滿,他項權利終止而進行的登記。

房屋滅失,所有權的要素之一客體滅失,房屋所有權不復存在。

土地使用權年限屆滿,房屋所有權人未按城市房地產管理法的規定申請續期,或雖申請續期而未獲批準的,土地使用權由國家無償收回。按房屋所有權和該房屋占用范圍內土地使用權權利主體一致的原則,原所有人的房屋所有權也不復存在。

他項權利終止:抵押權是因主債權的消滅(如債的履行)、房屋滅失或抵押權的行使而使抵押權歸于消滅。典權是因典期屆滿、出典人回贖或轉典為賣、以及房屋滅失而使典權歸于消滅。

2)期限

總登記:申請人應當在地方人民政府公告的期限申請;

初始登記:新建的房屋,申請人應當在房屋竣工后三個月內向登記機關提出申請;集體土地上的房屋因土地所有權變為國家土地,申請人應當自這一事實發生之日起30日內申請。

轉移、變更、注銷登記和他項權利登記,都應當在事實發生之日起30日內提出申請。

(3)程序

a.受理登記申請

受理登記申請是登記機關接受權利人主張房屋權利的申請。

房屋所有權登記申請必須由房屋所有權人提出,房屋他項權利登記應由房屋所有人和他項權利人共同申請。

b.權屬審核

c.公告

公告并不是房屋權屬登記的必經程序,權屬登記管理辦法規定了登記機關認為有必要時進行公告。公告期限一般為1個月。

d.頒發房屋權屬證書

經初審、復審、公告后的登記件,應進行終審,經終審批準后,該項登記即告成立,核準登記之日,即是終審批準之日。

經終審核準登記的權利,可以制作權屬證書。

核對無誤的權屬證書就可編造清冊,并在權屬上加蓋填發單位印章。

向權利人核發權屬證書是權屬登記程序的最后一項。

4).經過審核未批準確認房地產權屬的,予以延期登記或者不予登記。

a.下列房地產可以準予延期登記:房地產權屬不清或爭議尚未解決的;因正當理由不能按期交齊證明的;按規定需要補辦手續的;其他準予延期登記的;權利人在港、澳、臺地區或國外的,其申請期限可根據具體情況適當延長。

b.下列房地產不予登記:房地產權屬不清;違章建筑;臨時建筑;申請人提供的證明材料不足以確認權屬的;其他依法不予核準登記的。

不予登記的房地產,登記部門終止登記程序,并在規定核準登記的期限內通知權利人,退還申請文件。上述情況消失或者問題解決后,權利人可以重新申請登記。

我們現在看待登記的效力方面出現了一個爭論:私有財產從理論上如發達國推崇的是“天賦人權”,公民的權利不管他的人權還是財產權都是與生俱有的。其中對財產權利,強調的是“先占權”。我們現行的房地產制度是一個登記優先的制度。按本子決定權利,權利法定的核心是本子決定客觀的本本主義,是對權利的抽象肯定,具體的否定。從房地產制度來講,這種私有物權的虛化的手段就是任意擴大公共利益的解釋,而且實際工作中把這種公共利益等于政府利益,把大量的權力劃給了地方政府。比如《土地管理法》規定舊城改造可以收回國有土地使用權,絕大多數縣級政府都在搞舊城改造,全中國成了個大工地,大拆大建使群眾的土地使用權(包括農地承包權).房地產權利失去保障。

《物權法》以專章規定了不動產物權登記制度,而在實際工作中,登記成為一道坎。不動產物權登記,是權利人申請將有關申請人的不動產物權之事項,記載于國家指定部門的不動產登記簿,并能供第三人查詢記載的活動。把登記看作是一種政府管理職責的觀點是有爭議的。以往都把它作為政府的管理行為,登記故然能起一定的管理效果,但登記本身是公示的方式,它是物權設定和轉移的方法。根據權屬登記的內容和方式的不同,各國房地產權屬登記制度主要分為契據登記制度。權利登記制度和托倫斯登記制度三種類型:

契據登記制度又稱登記公示主義或法國法模式,為法國、意大利、比利時、西班牙、美國多數州及南美一些國家所采用,我國香港地區也采用這種制度。它的理論基礎是對抗要件主義,這一理論認為房地產產權的變更、他項權利的設定,在當事人訂立合約之時就已生效,即雙方一經產生債的關系,房地產權利的轉移或他項權利的設定即同時成立。登記,僅僅是作為對抗第三人的要件,所以稱為對抗要件主義。其主要特點是:登記機關對登記申請采取形式審查主義,沒有實質的審查權限;登記權利之狀態;登記只具有公示力而無公信力,即登記事項在實體上不成立或無效時,可以對抗善意第三人,法院可以裁定已登記的契約無效,登記機關對此并不承擔責任。登記簿的編例是以地產權利人為標準按登記先后順序編簿,而不以不動產為標準。因該項制度為法國首創,所以又稱為“法國式登記制度”。

權利登記制度又稱登記要件主義或德國法模式,為德國、瑞士、荷蘭、奧地利、埃及等國所采用。其主要特點為:登記機關對登記申請采取實質審查主義,登記權利的現狀,房地產權利的取得,未經登記便不產生效力;登記有公信力即登記簿上所載事項,房地產權利的取得、變更過程,使有利害關系的第三人可就登記簿上的記載推知房地產產權狀態,對善意第三人,在法律上有絕對的效力。簿上記載這種模式與前者相反,在這種被稱為真正的地權注冊制度下,登記是房地產物權變動的生效條件。登記簿的編成采用物的編成主義,即以房地產為標準按順序排列。因該項制度發源于德國,故又稱為“德國式登記制度”。

托倫斯登記制,又稱地券交付主義或托倫斯模式,該模式是由澳大利亞的托倫斯爵士設計提出的,于1858127日經南澳州議會通過并于7月施行。采用這一制度的國家主要有澳大利亞、新西蘭、英格蘭、加拿大、菲律賓、馬來西亞以及美國的若干州,我國臺灣地區也采用這種制度。其主要特點是:房地產權利一經登記便具有絕對的法律效力;已登記權利如發生轉移,必須在登記簿上加以記載;采取強制登記制度;登記簿為兩份,權利人取得副本,登記機關保留正本,正副本內容必須完全一致。該項制度在核準登記以后發給權利人權屬證書,房地產權利一旦載入政府產籍,權利狀態就明確地記載在權屬證書上,權利人可以憑證行使房地產權利。該項制度在德法模式的基礎上增加了記載權利狀態的地券和證書并交與權利人的規定。為澳大利亞托倫斯所創(Robert·Torrens),所以稱托倫斯模式。

上述三種登記制度中,我國現行的房地產權屬登記制度,比較接近于德國式登記制度兼托倫斯登記制度模式,但又有自己的特點,主要是房地產登記由不同的登記機關分別登記。房屋與所占用的土地使用權是不可分割的,房地產產權的登記應當是一次進行的。但由于我國對房地產業務管理由房屋與土地分部門管理,所以土地和房屋權屬登記分別在土地管理機關和房產管理機關進行。我國目前不動產登記制度具有明顯的行政管理傾向,其制度基礎在于國家干預主義,這與德國不動產登記立法模式的“產權登記制度”極其相似。此外,我國不動產物權登記與“產權登記制度”在登記規則,如登記生效主義、物之編寫主義、登記之公信力等方面也基本一致,我國法律規定不動產實體權利的登記范圍僅包括房屋所有權、土地使用權和不動產抵押權。而廣泛存在的例:土地租賃權、地役權、承包經營權、地上權、采礦權、空間利用權等諸多不動產權利卻沒有被列入登記范圍,不動產物權登記有幾個新的發展趨勢:一物之上權利的設置越來越復雜;同一不動產之上可能同時存在著數個物權;越來越多的物權的增加(地上權、使用權),這就要有不動產程序權利登記制度的建立和規范,在這一方面,我國不動產物權登記立法處于空白狀態,我國現有的法律法規顯然不能符合我國社會主義市場經濟發展,保障正常的不動產物權秩序和對不動產權利保護的基本要求,影響了對我國不動產利用的宏觀管理。

鑒于上述,我國《物權法》規定了不動產物權統一登記制度。物權法第10條明確:“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定”。從此我們可以看出,進行統一登記制度的第一步是對不動產進行統一登記制度,這里的不動產主要是指房地產。

 

    第二節  收回國有土地使用權行為的法律和行政法規依據

 

 

一、《中華人民共和國土地管理法》(1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過 根據1988年12月29日第七屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第一次修正 1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修訂 根據2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》第二次修正 根據2019年8月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議《關于修改〈中華人民共和國土地管理法〉、〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》第三次修正)

1.《中華人民共和國土地管理法》第38條第1款:“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。已經辦理審批手續的非農業建設占用耕地,一年內不用而又可以耕種并收獲的,應當由原耕種該幅耕地的集體或者個人恢復耕種,也可以由用地單位組織耕種;一年以上未動工建設的,應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納閑置費;連續二年未使用的,經原批準機關批準,由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權;該幅土地原為農民集體所有的,應當交由原農村集體經濟組織恢復耕種”。

2.《中華人民共和國土地管理法》第58條第1款:“有下列情況之一的,由有關人民政府自然資源主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準,可以收回國有土地使用權:

(一)為實施城市規劃進行舊城區改建以及其他公共利益需要,確需使用土地的;

(二)土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿,土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的;

(三)因單位撤銷、遷移等原因,停止使用原劃撥的國有土地的;

(四)公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。

依照前款第(一)項的規定收回國有土地使用權的,對土地使用權人應當給予適當補償。

二、《中華人民共和國城市房地產管理法》(1994年7月5日第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過根據2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議《關于修改〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》修正)

1.《中華人民共和國城市房地產管理法》第6條:“為了公共利益的需要,國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋,并依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定。”

2.《中華人民共和國城市房地產管理法》第20條:“國家對土地使用者依法取得的土地使用權,在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回;在特殊情況下,根據社會公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根據土地使用者使用土地的實際年限和開發土地的實際情況給予相應的補償”。

3、《中華人民共和國城市房地產管理法》第22條第2款:“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿,土地使用者未申請續期或者雖申請續期但依照前款規定未獲批準的,土地使用權由國家無償收回”。

4、《中華人民共和國城市房地產管理法》第26條:“以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的,必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地。超過出讓合同約定的動工開發日期滿一年未動工開發的,可以征收相當于土地使用權出讓金百分之二十以下的土地閑置費;滿二年未動工開發的,可以無償收回土地使用權;但是,因不可抗力或者政府,政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的除外”。

三、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(中華人民共和國國務院令第55號1990年5月19日頒布)

1.《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條第2款:“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的,市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正,并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰”。

2.《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條:“土地使用權期滿,土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。土地使用者應當交還土地使用證,并依照規定辦理注銷登記”。

3、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條:“國家對土地使用者依法取得的土地使用權不提前收回。在特殊情況下,根據社會公眾利益的需要,國家依照法律程序提前收回,并根據土地使用者已使用的年限和開發、利用土地的實際情況給予相應的補償”。

4、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條第1款:“無償取得劃撥土地使用權的土地使用者,因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因而停止使用土地的,市、縣人民政府應當無償收回其劃撥土地使用權,并可依照本條例的規定予以出讓”。

四、《基本農田保護條例》(1998年12月27日中華人民共和國國務院令第257號發布)

《基本農田保護條例》第18條第1款的規定:“禁止任何單位和個人閑置、荒蕪基本農田。經國務院批準的重點建設項目占用基本農田的,滿1年不使用而又可以耕種并收獲的,應當由原耕種該幅基本農田的集體或者個人恢復耕種,也可以由用地單位組織耕種;1年以上未動工建設的,應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納閑置費;連續2年未使用的,經國務院批準,由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權;該幅土地原為農民集體所有的,應當交由原農村集體經濟組織恢復耕種,重新劃入基本農田保護區”。

五、《中華人民共和國物權法》(2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過)

1.《中華人民共和國物權法》第四十二條:“ 為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。

征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。

征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。

任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”

2.《中華人民共和國物權法》第一百四十八條:“ 建設用地使用權期間屆滿前,因公共利益需要提前收回該土地的,應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償,并退還相應的出讓金。”

3、《中華人民共和國物權法》第一百四十九條:“ 住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續期。

非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期,依照法律規定辦理。該土地上的房屋及其他不動產的歸屬,有約定的,按照約定;沒有約定或者約定不明確的,依照法律、行政法規的規定辦理。”

六、《國有土地上房屋征收與補償條例》(2011年1月19日中華人民共和國國務院令第590號發布)

第十三條 市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應當及時公告。公告應當載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟權利等事項。

  市、縣級人民政府及房屋征收部門應當做好房屋征收與補償的宣傳、解釋工作。

  房屋被依法征收的,國有土地使用權同時收回。

 

    第三節  城市治理中收回國有土地使用權的類型

 

 

《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》、《基本農田保護條例》、《國有土地上房屋征收與補償條例》規定了多種“收回土地使用權”的情形,但是可以分為兩大類型:無償收回國有土地使用權類型和有償收回國有土地使用權類型。

一、無償收回國有土地使用權

(一)閑置土地

1.確定閑置的條件:《閑置土地處置辦法》第二條規定:

本辦法所稱閑置土地,是指國有建設用地使用權人超過國有建設用地使用權有償使用合同或者劃撥決定書約定、規定的動工開發日期滿一年未動工開發的國有建設用地。

已動工開發但開發建設用地面積占應動工開發建設用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五,中止開發建設滿一年的國有建設用地,也可以認定為閑置土地。

2.閑置土地無償收回土地使用權的條件

⑴《土地管理法》第三十八條規定:禁止任何單位和個人閑置、荒蕪耕地。已經辦理審批手續的非農業建設占用耕地,一年內不用而又可以耕種并收獲的,應當由原耕種該幅耕地的集體或者個人恢復耕種,也可以由用地單位組織耕種;一年以上未動工建設的,應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納閑置費;連續二年未使用的,經原批準機關批準,由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權;該幅土地原為農民集體所有的,應當交由原農村集體經濟組織恢復耕種。

在城市規劃區范圍內,以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的閑置土地,依照《中華人民共和國城市房地產管理法》的有關規定辦理。

⑵《閑置土地處置辦法》第十四條規定:除本辦法第八條規定情形外,閑置土地按照下列方式處理:(二)未動工開發滿兩年的,由市、縣國土資源主管部門按照《中華人民共和國土地管理法》第三十七條和《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十六條的規定,報經有批準權的人民政府批準后,向國有建設用地使用權人下達《收回國有建設用地使用權決定書》,無償收回國有建設用地使用權。閑置土地設有抵押權的,同時抄送相關土地抵押權人。

(二)其他無償收回土地使用權的類型

1.《土地管理法》第五十八條規定:有下列情形之一的,由有關人民政府自然資源主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準,可以收回國有土地使用權:

(二)土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿,土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的;

(三)因單位撤銷、遷移等原因,停止使用原劃撥的國有土地的;

(四)公路、鐵路、機場、礦場等經核準報廢的。

2.《土地管理法》第七十七條規定:未經批準或者采取欺騙手段騙取批準,非法占用土地的,由縣級以上人民政府自然資源主管部門責令退還非法占用的土地,對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施,恢復土地原狀,對符合土地利用總體規劃的,沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施,可以并處罰款;對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依法給予處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

3.《土地管理法》第七十四條規定:買賣或者以其他形式非法轉讓土地的,由縣級以上人民政府自然資源主管部門沒收違法所得;對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的,限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施,恢復土地原狀,對符合土地利用總體規劃的,沒收在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施;可以并處罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依法給予處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

二、有償收回國有土地使用權

《土地管理法》第五十八條規定:有下列情形之一的,由有關人民政府自然資源主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準,可以收回國有土地使用權:

(一)為實施城市規劃進行舊城區改建以及其他公共利益需要,確需使用土地的;

依照前款第(一)項的規定收回國有土地使用權的,對土地使用權人應當給予適當補償。

①為公共利益需要使用土地的;②實施城市規劃進行舊城改建,需調整使用土地的。對土地使用權人應當適當給予補償。

《國有土地上房屋征收與補償條例》第十三條規定:房屋被依法征收的,國有土地使用權同時收回。

 

    第四節  城市治理在征收不動產過程中收回國有土地使用

 

 

在收回國有土地使用權的種類中,有一種是在征收不動產過程中收回國有土地使用權,它是因為《中華人民共和國物權法》的發布和《中華人民共和國城市房地產管理法》的修改而規定的。但是它卻使另一部條例廢止,那就是施行了6年的《城市房屋拆遷管理條例》,2011年1月21日,國務院總理溫家寶簽署國務院令,公布《國有土地上房屋征收與補償條例》,自公布之日起施行,2001年6月13日國務院公布的《城市房屋拆遷管理條例》同時廢止。以下開始重點講述在征收不動產過程中收回國有土地使用權的問題。

一、在征收不動產過程中收回國有土地使用權的相關法律規定

主要是三部法律法規對在征收不動產過程中收回國有土地使用權進行了規定,分別是《中華人民共和國物權法》第四十二條:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。

征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。

征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。

任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”

《中華人民共和國城市房地產管理法》第6條:“為了公共利益的需要,國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋,并依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定。”

《國有土地上房屋征收與補償條例》第十三條第三款的規定:房屋被依法征收的,國有土地使用權同時收回。

二、如何界定“公共利益”

在征收不動產過程中收回國有土地使用權兩部法律都規定收回國有土地使用權的前提是“為了公共利益的需要”,但是很遺憾的是這兩部法律并沒有具體規定什么是公共利益,但是,新發布的《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條彌補了這個缺憾,對何為“公共利益”進行了具體的規定。

1982年憲法的第四次修改的最大亮點是人權入憲。在受到憲法和法律保護的人權中,作為公民的社會經濟權利之一的財產權,是長期被輕視、極易受損害的一類基本權利。今年3月14日通過的憲法修正案第二十條規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”如果行政機關真正出于公共利益的考慮而采取強制規劃、征收、征用等特殊行政措施,以公共利益為由來限制公民的基本權利(財產權是基本權利之一),當屬實質法治主義的一種體現,似乎無可厚非。但行政管理實踐中的大量典型案例和經驗教訓表明,“公共利益”是個筐,什么東西都往里裝,這一弊端特別為人詬病。例如在土地和財物的規劃、征收、征用、強拆等方面出現的大量惡劣案例,往往是某些行政機關和社會組織(說到底是某些掌控公共權力的人)假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實,嚴重影響了政府形象,社會危害性很大。公共利益作為一個高度抽象、易生歧義和弊端的概念,如果不嚴格限定,極易出現濫用現象。概括國內外學界和實務界的共識與經驗,筆者認為在理解和運用公共利益這個概念時,應堅持如下六條判斷標準:

(1)合法合理性。財產權是公民不可侵犯的基本權利,只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法對基本權利加以克減和限制,故須堅持法定與合法原則,也即法律保留和法律優先。各國立法中關于公共利益的表述,主要有概括規定、列舉規定、概括與列舉相結合的規定等三種方式,其共性是必須具有“公眾的或與公眾有關的使用”之內涵。此外,關于公共利益的考慮,還應符合比例原則,具有必要性與合理性。如果征收征用之目的可通過其他代價較小的方式實現,則無必要征收征用。

(2)公共受益性。縱觀各國立法和行政實務,許多國家對于公共利益之“公共性”的理解都日益寬泛,凡國家建設需要、符合一般性社會利益的事業,都北認為具有公共性,例如國民健康、教育、公共設施、公共交通、公共福利、文物保護等公共事業發展的需要。公共利益的受益范圍一般是不特定多數的受益人,而且該項利益需求往往無法通過市場選擇機制得到滿足,需要通過統一行動而有組織地提供。政府就是最大的、有組織的公共利益提供者,它運用公共權力征收征用土地為全社會提供普遍的公益性服務。

(3)公平補償性。天下沒有免費的午餐。運用公共權力追求公共利益必然會有代價,這就造成公民權利的普遍犧牲(損害)或特別犧牲(損害)。有損害必有救濟,特別損害應予特別救濟,才符合公平正義的社會價值觀,這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償和事先補償,它體現了現代法治的基本要求——實體公正。與正當補償、適當補償等提法相比,公平補償的提法也許更合乎市場機制的要求,更接近私權利與私權利之間的交往法則。事先補償則體現了政府誠信和法安定性的要求。

(4)公開參與性。以公共利益為由采取強制規劃、征收、征用等特殊行政措施,會嚴重影響到公民的基本權利,必須做到決策和執行全過程的公開透明,依法保障行政相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。如果在考量土地、財產征收征用措施的必要性、公益性及其補償的公平性的過程中,利害相關的民眾卻不能表達意愿、協商條件、參與決策、尋求說法,這肯定不符合現代法治的又一基本內蘊——程序公正和參與民主的要求。

(5)權力制約性。以公共利益為由強制克減和限制公民權利,極易造成政府與人民之間的緊張關系,尤其是在出現公共危機而行使行政緊急權力時更易于以公共利益之名越權和濫用公權力,故須進行有效的監督制約,這是建設有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益為由行使公權力納入輿論監督、社會監督等民主監督視野中,更需要加強對于這一公權力行使過程的違憲審查、司法審查、上級監督、專門監督等國家權力性監督,這是“以權力監督權力”的機制和判斷標準。國內外的行政訴訟實踐證明,通過司法審查來監督和判斷行政征收征用措施的是否真正符合公共利益的要求,就是一種有效的監督制約機制。

(6)權責統一性。如果行使公權力后不承擔責任,任何公權力掌控者都會濫用權力,故須完善相應的責任機制。當某個公權力掌控者以公共利益為由克減和限制公民的基本權利,之后通過監督機制判定所謂公共利益之理由不成立,則應嚴格追究且能夠追究其責任,包括法律責任、政治責任、道義責任、社會責任,使其付出相應代價。這是建設責任政府、法治政府的要求,也是最有威懾效力和普遍適用、自動適用的控權機制與判斷標準。

《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條規定:“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要,有下列情形之一,確需征收房屋的,由市、縣級人民政府作出房屋征收決定:

(一)國防和外交的需要;
  (二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;
  (三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;
  (四)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;
  (五)由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要;
  (六)法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。”雖然該條還有些規定不為大家認同,例如:將“由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要;”列為公共利益,但是總算在法規上對公共利益有了明確的規定,有利于保護公民的合法權益。

三、現階段我國收回國有土地使用權的一些問題和建議

1.收回土地使用權的批準機關

根據土地管理法律和行政法規的規定,收回土地使用權需報經原批準用地的人民政府批準。問題是,1999年前的《土地管理法》,土地審批實行分級限額一次性審批;1999年后的《土地管理法》,土地審批為三次批準,第一次是農用地轉用審批,第二次為征地審批,第三次為具體建設項目用地審批。雖然第一次審批和第二次審批在某些情況下可以“同時辦理”,但也有分別審批的法定情形。在三次審批且批準權不一致的情況下,原批準用地的人民政府,究竟是指哪次審批的人民政府?

《基本農田保護條例》第18條規定,經國務院批準的重點建設項目占用基本農田,連續2年未使用的,經國務院批準,由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權。按照占用基本農田都需經國務院批準“農轉用”和經國務院批準“征地”這一思路,似乎“原批準用地的人民政府”應當是指批準農用地轉用或者批準征地的人民政府。但是,仔細分析三次審批的批準內容,我們可以得出否定的答案。

“農轉用”審批是按照土地利用總體規劃,將農用地轉為建設用地的審批,是土地用途“轉類”的審批;“征地”審批是將集體所有土地征為國有土地的審批,是土地所有權“轉權”的審批。這兩次審批的共同特點,一是上級政府對下級政府的審批,不是對土地使用者的審批;二是這種“轉類”審批和“轉權”審批并不涉及土地使用權,不是對土地使用權的審批。而根據《土地管理法》第44條第3款的規定,“轉類”和“轉權”審批后,還需由人民政府對土地使用者進行具體建設項目用地審批,只有在即辦理具體建設項目用地審批后,土地使用者才有土地使用權。因此,與土地使用者或者土地使用權有關的審批,是第三次審批,即具體建設項目用地審批。

根據上面的分析,由于收回土地使用權是客體是土地使用者,標的物是土地使用權,可以認為,原批準用地的人民政府,應該是指批準具體建設項目用地的人民政府。至于《基本農田保護條例》第18條規定“經國務院批準”,只能理解為是對“基本農田”一種特殊規定,但這一特殊規定對查處、收回閑置土地工作的開展,至少是不利的。

2.收回土地使用權的執法主體

收回土地使用權的執法主體,根據土地管理法律和行政法規的規定,可以分為縣級以上人民政府和土地行政主管部門兩種執法主體。

(1)土地管理法律和行政法規明確以縣級以上人民政府為收回土地使用權執法主體的,有三種情形:即《土地管理法》第38條第1款、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條第1款和《基本農田保護條例》第18條。

(2)土地管理法律和行政法規明確以土地行政主管部門為收回土地使用權執法主體的,有兩種情形:即《土地管理法》第58條第1款、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條第2款。

(3)土地管理法律和行政法規未明確收回土地使用權執法主體,或者表述為“國家收回”的,有五種情形:即《城市房地產管理法》第18條、《城市房地產管理法》第22條第2款、《城市房地產管理法》第26條、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條。

且不討論“國家收回”究竟由人民政府還是由土地行政主管部門作為執法主體的問題,細讀上述法律法規條款,我們至少可以發現以下兩個不一致:

首先,《土地管理法》第38條第1款、《基本農田保護條例》第18條與《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條第2款,收回土地使用權的事由都是“閑置”土地,但規定的執法主體并不一致。

其次,《土地管理法》第58條第1款第4項與《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第47條第1款,收回土地使用權的事由都是“撤銷、遷移”,但規定的執法主體也不一致。

此外,國土資源部2012年發布的第53號令《閑置土地處置辦法》第14條規定,閑置土地由國土資源主管部門“下達《收回國有建設用地使用權決定書》”,與《土地管理法》第38條第1款、《基本農田保護條例》第18條的“由縣級以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權”,也不一致。

由于土地管理法律、法規、規章對收回土地使用權執法主體的規定不一致,已對收回土地使用權工作造成了法律上的障礙,直接影響了這項工作。因此,土地管理法律、法規、規章對此應當作出統一的規定。

3.收回土地使用權的法律文書

收回土地使用權的法律文書,《閑置土地處置辦法》第14條規定是“下達《收回國有建設用地使用權決定書》”。筆者認為,對于土地使用權期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”,使用《收回國有建設用地使用權決定書》是適當的。但是,對于因土地使用者違反法律法規禁止性規定,即被作為行政處罰的“收回”,使用《收回國有建設用地使用權決定書》則直接與《行政處罰法》第39條第1款“應當制作行政處罰決定書”的規定相抵觸。

原國家土地管理局印發《關于認定收回土地使用權行政決定法律性質的意見》的通知([1997]國土[法]字第153號)中規定,“收回土地使用權是人民政府及其土地管理部門一項重要的行政行為,主要采取行政處理決定和行政處罰決定兩種方式進行。《行政處罰法》頒布施行后,除行政處理決定仍舊按照土地管理法律、法規的規定執行外,土地管理的各項行政處罰必須依照《行政處罰法》由土地管理法律、法規或者規章規定,并由行政機關依照《行政處罰法》規定的程序實施”。因此,行政處罰的“收回”,應適用《行政處罰法》的有關規定。如果需要使《收回國有土地使用權決定書》成為一種專用法律文書,并適用行政處罰的“收回”,也應該由《土地管理法》、《城市房地產管理法》等國家法律作出規定,而不是由國家部委的規章作出規定。

4.程序方面的問題

近幾年行政機關在收回國有土地使用權時,有時出現違反程序的情況,應當引起有關部門重視。目前,在實踐中,收回國有土地使用權常見的程序錯誤有四種:一是,行政機關發文批準新的土地使用者行為在先,收回原土地使用者國有土地使用權,注銷其國有土地使用證的行為在后;二是,違反國務院行政公文行文的有關規定,將收回國有土地使用權的行政行為和批準新的土地使用者使用這宗國有土地的行政行為混淆,即同一個審批文件既收回國有土地使用權又批準新的土地使用者使用土地,批復只送達新的土地使用者,沒有送達原國有土地使用者;三是,注銷原土地使用者國有土地使用證時,不依照國家《土地登記規則》中“注銷土地登記”的規定程序辦理;四是,收回國有土地使用權時,不告知原土地使用者申訴權和應當享有的其他權利。

5.幾點建議

(1)統一收回土地使用權的批準機關和執法主體

土地管理法律和行政法規中,對收回土地使用權的批準機關和執法主體,實行兩級分離制度,即“批準權”與“執行權”相分離,這是基于土地在人類生活和生產活動中的特殊性和重要性而作出的一項特別規定。基于這一特別規定,對收回土地使用權的批準機關和執法主體,不能分別考慮批準機關應該是誰,執法主體應該是誰,而應作統一考慮。筆者認為,對收回土地使用權的批準機關和執法主體進行統一,并非難事,可以在下面兩種方案中選擇一種進行統一,但必須以法律的形式進行統一。

如果土地管理法律和行政法規需要統一由“批準具體建設項目用地的人民政府”為收回土地使用權的批準機關,則應同時規定收回土地使用權的執法主體為“市、縣土地行政主管部門”。

如果土地管理法律和行政法規需要統一由“市、縣人民政府”為收回土地使用權的執法主體,為防止收回土地使用權的批準機關和執法主體為同一人民政府,則應同時規定收回土地使用權的批準機關為“上一級人民政府”,或者為“省級人民政府”。

(2)統一收回土地使用權的法律文書。今后修改《土地管理法》、《城市房地產管理法》時,在有關條款中應明確:“收回國有土地使用權,應下達《收回國有土地使用權決定書》”。在現階段,對于土地使用權期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”,應使用《收回國有土地使用權決定書》;對于行政處罰的“收回”,應按照《行政處罰法》第39條第1款的規定,使用《行政處罰決定書》。

(3)法律法規待明確的幾個問題

對于什么情況下可以無償收回國有土地使用權,《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條、第四十七條第一款、《城市房地產管理法》第二十六條及《土地管理法》第三十八條、第五十八條的(三)(四)(五)項分別進行了規定。其余的情形,符合《土地管理法》第五十八條的(一)(二)項規定的,《國有土地上房屋征收與補償條例》第八條、第十三條和第十七條的規定,在收回土地使用權的同時,應當對土地使用權人給予適當補償。

以上都是法律法規做出了明確規定的,但以下幾個問題現行法律法規沒有明確的答案。一是在有償收回土地使用權時,應明確給予補償的辦法及如何保證補償數額合理的問題。二是因買賣或者以其他形式非法轉讓劃撥土地即非法交易土地被依法處罰后,原使用單位因交易完畢,已經停止使用,而又法律不準予其轉讓時,是否屬于“因單位撤銷、遷移等原因,停止使用原劃撥的國有土地的”情形。三是當居住用地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿,土地使用者未申請續期或者雖申請續期但未獲批準時,土地使用權由國家無償收回是否合理可行。四是在無償收回劃撥土地使用權時,對其地上建筑物和其他附著物應按照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十七條第三款的規定,給予地上建筑物和其他附著物所有權人適當補償。如雙方對補償的方式及數額不能達成一致意見時,又該如何處理。這些法律法規的不完善之處,給依法收回國有土地使用權工作增加了難度,往往容易引起行政訴訟。很遺憾的是《國有土地上房屋征收與補償條例》第十三條第三款規定的過于簡單,依然沒有解決收回國有土地使用權具體的程序。因此,筆者認為,在今后有關法律法規修訂中,應盡早予以明確。

 

2019年11月6日 20:10
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